La terminologia usata non deve trarre in inganno e non bisogna pensare che la responsabilità contrattuale nasca solo in presenza di un contratto.
È sufficiente l’esistenza di un rapporto obbligatorio tra danneggiante e danneggiato, che può scaturire anche da altre fonti indicate dall’articolo 1173 c.c.
La distinzione di cui si tratta non ha un valore meramente teorico: la disciplina cui è assoggettata ciascuna sua forma presenta connotati differenti, anche se esistono norme comuni.
La prima diversità consiste nell’onere della prova.
Mentre nella responsabilità extracontrattuale esso è a carico del danneggiato per la dimostrazione del fatto illecito in tutti i suoi elementi, incluso l’atteggiamento soggettivo dell’autore, in quella contrattuale l’onere della prova è invertito.
In ogni caso di inadempimento il legislatore presume la colpa del debitore esonerando il danneggiato dal relativo onere probatorio.
L'altra diversità è nella valutazione del danno.
Nella responsabilità extracontrattuale, infatti, vanno risarciti tutti i danni siano essi prevedibili o non prevedibili.
In quella contrattuale, quando non si ravvisi il dolo, sono da risarcire solo i danni prevedibili al momento in cui è sorta l’obbligazione.
Una ulteriore differenza riguarda l’istituto della mora che, mentre nella responsabilità contrattuale non opera mai automaticamente al ritardo, potendosi configurare una tolleranza del creditore al ritardo, in quella extracontrattuale invece essa opera ex re in quanto non è possibile al contrario ammettere alcuna tolleranza.
Inoltre sono molto differenti i tempi della prescrizione.
L’articolo 2947 CC introduce una prescrizione breve di cinque anni per il risarcimento del danno da illecito extracontrattuale riducendolo a due anni per i danni da circolazione di veicoli.
Viceversa in campo contrattuale, stante l’esplicito riferimento dell’articolo 2947 al fatto illecito, si applica la regola generale dell’articolo 2946 che prevede il termine di decorrenza decennale, salvi termini più brevi per alcuni tipi di contratti.