Il compimento di altre attività da parte del dipendente assente per malattia non è circostanza disciplinarmente irrilevante, e può giustificare la sanzione del licenziamento, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifichi obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà.
Tali violazioni possono sussistere sia nell’ipotesi in cui la diversa attività accertata sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia addotta a giustificazione dell’assenza, dimostrando quindi una sua fraudolenta simulazione, sia quando l’attività stessa, valutata in relazione alla natura, alle caratteristiche della infermità denunciata ed alle mansioni svolte nell’ambito del rapporto di lavoro, sia tale da pregiudicare o ritardare, anche potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore.
Per vedere se nel singolo caso si può lavorare durante la malattia assume peculiare rilievo l’eventuale violazione del dovere di osservare tutte le cautele, comprese quelle terapeutiche e di riposo prescritte dal medico, atte a non pregiudicare il recupero delle energie lavorative temporaneamente minate dalla malattia, affinché vengano ristabilite le condizioni di salute idonee per adempiere alla prestazione principale cui si è obbligati, evitando comportamenti che mettano in pericolo l’adempimento della prestazione lavorativa a causa della possibile o probabile protrazione dello stato di malattia.
La valutazione del giudice di merito, in ordine all’incidenza sulla guarigione dell’altra attività accertata, ha per oggetto il comportamento del dipendente nel momento in cui egli, pur essendo malato e (per tale causa) assente dal lavoro, svolge un’altra attività che può recare pregiudizio al rientro in servizio.
Tale valutazione ha ad oggetto la potenzialità del pregiudizio, con la conseguenza che, ai fini di tale potenzialità, la tempestiva ripresa del lavoro ovvero la circostanza che l’attività sia resa a titolo gratuito od oneroso risultano irrilevanti.
Il datore di lavoro – avvalendosi di ogni mezzo di prova utilizzabile in giudizio per l’accertamento dei fatti – è tenuto a provare, in relazione alla contestazione disciplinare, o che la malattia era simulata ovvero che la diversa attività svolta dal dipendente fosse potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio.